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第２章 特許及び特許出願
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第４１条 |
（特許出願等に基づく優先権主張） 特許を受けようとする者は、次に掲げる場合を除き、その特許出願に係る発明について、その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であって先にされたもの（以下「先の出願」という。）の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（先の出願が外国語書面出願である場合にあっては、外国語書面）に記載された発明に基づいて〔優先権〕を主張することができる。 ───────────────────────【ＢＥＮの知識】 特定の条件に該当しなければ、後から出願する特許出願を、先に出願していた特許出願（実用新案登録出願）の出願時にしたものとして取扱うようにすることができます。このことを優先権の主張といいます。 ───────────────────────────────
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１ |
その特許出願が先の出願の日から〔１年〕以内にされたものでない場合 ───────────────────────【ＢＥＮの知識】 優先権の主張ができるのは、優先権の基礎となる特許出願（実用新案登録出願）の出願日から１年以内に限られます。 ───────────────────────────────
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２ |
先の出願が第４４条（特許出願の分割）第１項の規定による特許出願の〔分割〕に係る新たな特許出願、第４６条（出願の変更）第１項若しくは第２項の規定による出願の〔変更〕に係る特許出願若しくは第４６条の２（実用新案登録に基づく特許出願）第１項の規定による実用新案登録に基づく特許出願又は実用新案法第１１条（特許法の準用）第１項において準用するこの法律第４４条（特許出願の分割）第１項の規定による実用新案登録出願若しくは実用新案法第１０条（出願の変更）第１項若しくは第２項の規定による出願の〔変更〕に係る実用新案登録出願である場合 ───────────────────────【ＢＥＮの知識】 分割出願や出願変更は、後々になってから（元の出願から一年以上経過しても）でもできますので、分割出願や出願変更によってできた出願の出願日を基準に先の出願として優先権を主張した後の出願が認められてしまうのでは、特許制度（先願主義）が機能しなくなってしまいます。 ───────────────────────────────
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３ |
先の出願が、その特許出願の際に、〔放棄〕され、〔取り下げ〕られ、又は〔却下〕されている場合 ───────────────────────【ＢＥＮの知識】 出願について放棄、取下げ、却下がされた場合には、出願されなかったものとして取り扱われますので、出願されなかった出願を基礎とする優先権主張による出願をすることはできません。 ───────────────────────────────
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４ |
先の出願について、その特許出願の際に、〔査定〕又は〔審決〕が確定している場合 ───────────────────────【ＢＥＮの知識】 後の出願についての優先権主張を受けて、優先権の基礎となる先の出願については出願されなかったものとなります。よって、先の出願について査定又は審決が確定している場合には、事後的に出願されなかったものとみなすことは不適切でありますので、優先権の主張が認められていないのだと思います（たぶん）。 ───────────────────────────────
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５ |
先の出願について、その特許出願の際に実用新案法第１４条（実用新案権の設定の登録）第２項に規定する〔設定の登録〕がなされている場合 ───────────────────────【ＢＥＮの知識】 後の出願についての優先権主張を受けて、優先権の基礎となる先の出願については出願されなかったものとなります。よって、先の実用新案登録出願について登録が確定している場合には、事後的に出願されなかったものとみなすことは不適切でありますので、優先権の主張が認められていないのだと思います（たぶん）。 ───────────────────────────────
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２項 |
前項の規定による優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面（当該先の出願が外国語書面出願である場合にあっては、外国語書面）に記載された発明（当該先の出願が同項若しくは実用新案法第８条(実用新案登録出願等に基づく優先権主張)第１項の規定による優先権の主張又は第４３条（パリ条約による優先権主張の手続）第１項若しくは第４３条の２（パリ条約の例による優先権主張）第１項若しくは第２項（同法第１１条（特許法の準用）第１項において準用する場合を含む。）の規定による優先権の主張を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面に相当するものに限る。）に記載された発明を除く。）についての第２９条（特許の要件）、第２９条の２（特許の要件）本文、第３０条（発明の新規性の喪失の例外）第１項から第３項まで、第３９条（先願）第１項から第４項まで、第６９条（特許権の効力が及ばない範囲）第２項第２号、第７２条（他人の特許発明等との関係）、第７９条（先使用による通常実施権）、第８１条（意匠権の存続期間満了後の通常実施権）、第８２条（意匠権の存続期間満了後の通常実施権）第１項、第１０４条（生産方法の推定）（第６５条（出願公開の効果等）第５項（第１８４条の１０（国際公開及び国内公表の効果等）第２項において準用する場合を含む。）において準用する場合を含む。）及び第１２６条（訂正審判）第５項（第１７条の２（願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面の補正）第５項及び第１３４条の２（特許無効審判における訂正の請求）第５項において準用する場合を含む。）、同法第７条（先願）第３項及び第１７条（他人の登録実用新案等との関係）、意匠法（昭和３４年法律第１２５号）第２６条（他人の登録意匠等との関係）、第３１条（意匠権等の存続期間満了後の通常実施権）第２項及び第３２条（意匠権等の存続期間満了後の通常実施権）第２項並びに商標法（昭和３４年法律第１２７号）第２９条（他人の特許権等との関係）並びに第３３条の２（特許権等の存続期間満了後の商標の使用をする権利）第１項及び第３３条の３（特許権等の存続期間満了後の商標の使用をする権利）第１項（同法第６８条（商標に関する規定の準用）第３項において準用する場合を含む。）の規定の適用については、当該特許出願は、当該〔先〕の出願のときにされたものとみなす。 ───────────────────────【ＢＥＮの知識】 優先権主張の特許出願に含まれる優先権の基礎となる先の出願に元々記載されていた部分について、列記されている条項に関しては、先の出願のときにされていたものとして取り扱われます。 ───────────────────────────────
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第１項の規定による優先権の主張を伴う特許出願の願書に最初に添付した明細書又は図面（外国語書面出願にあっては、外国語書面）に記載された発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書又は図面（当該先の出願が外国語書面出願である場合にあっては、外国語書面）に記載された発明（当該先の出願が同項若しくは実用新案法第８条(実用新案登録出願等に基づく優先権主張)第１項の規定による優先権の主張又は第４３条（パリ条約による優先権主張の手続）第１項若しくは第４３条の２（パリ条約の例による優先権主張）第１項若しくは第２項（同法第１１条（特許法の準用）第１項において準用する場合を含む。）の規定による優先権の主張を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（明細書又は図面に相当するものに限る。）に記載された発明を除く。）については、当該特許出願について特許掲載公報の発行又は出願公開がされた時に当該先の出願について出願公開又は実用新案掲載公報の発行がされたものとみなして、〔第２９条の２〕（特許の要件）本文又は同法第３条の２（実用新案登録の要件）本文の規定を適用する。 ───────────────────────【ＢＥＮの知識】 優先権主張の特許出願に含まれる優先権の基礎となる先の出願に元々記載されていた部分については、優先権を主張して出願した特許出願が公開されたときに出願公開がなされたものとして取り扱われ、未必の公知に対する適用がなされます。 ───────────────────────────────
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第１項の規定による優先権を主張しようとする者は、その旨及び先の出願の表示を記載した書面を特許出願と〔同時〕に特許庁長官に提出しなければならない。 ───────────────────────【ＢＥＮの知識】 優先権主張の出願をする場合には、その旨と優先権の基礎となる出願番号を記載した書面を出願と同時に提出することが必要となります。 ───────────────────────────────
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（注意とお願い）───────────────────────────────────── 【ＢＥＮの知識】は、現時点において、私ＢＥＮの精一杯の知識レベルとお考えください。 現在、弁理士試験の勉強中の身ゆえ、間違っていることも多々ございます。 今後の学習過程において、間違いに気づいたときや+アルファの知識が加わった場合などには 随時編集していきたいと考えております。 もしお気づきの点や＋アルファの知識をご存知でしたら、お教え頂けましたら幸いであります。 ───────────────────────────────────────────── |
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